lunes, 8 de julio de 2013

Tuits patrocinados y publicidad encubierta



¿Qué diferencias hay entre este tweet de Nuria Roca publicado el 2 de julio y este otro de 5 de julio publicado por Carolina Cerezuela?



Pues que en el del 2 de julio, publicado en el timeline de la conocida presentadora Nuria Roca, no se hace indicación alguna de que se trate de un contenido patrocinado por Danone, mientras que en el difundido por Carolina Cerezuela el 5 de julio, sí se incluye una indicación sobre la verdadera naturaleza publicitaria de su tweet, a través de la inclusión de la mención #publi dentro del propio tweet.




A la vista de estos dos tweets, alguien puede dudar de si estamos ante una auténtica campaña de Danone,  llevada a cabo a través de tweets patrocinados de prescriptores famosos.

Tras haber hecho una sencilla búsqueda, he encontrado una noticia que confirma que se trata de una campaña publicitaria en toda regla, y otra que incluye otros tweets que también componen esa misma campaña.

Pero, en cualquier caso, no creo que el inicio de tal campaña haya sido conocida por el grueso de los consumidores, donde alguno de ellos puede haber accedido a alguno de esos tweets debido a su condición de seguidor de alguno de esos famosos. Dicho con otras palabras, ante la ausencia en el tweet de Nuria Roca de una clara referencia a que se trata de un tweet patrocinado (como también ocurre en muchos otros que componen esa campaña), existe el riesgo de que ese tuitero se confunda y piense que se trata de un contenido no comercial, publicado libre y voluntariamente por tal personaje, cuando -en realidad- no ha sido así, como ha quedado demostrado.

Sin embargo, eso no ocurre en el tweet de Carolina Cerezuela, quien sí incluye en el cuerpo de su tweet la mención a que se trata de un contenido publicitario, ya que detrás de esa iniciativa se encuentra una marca comercial.

¿Es eso relevante?

Pues a efectos jurídico lo es, y mucho.

Ya hemos abordado en anteriores posts la problemática surgida en torno a los tweets patrocinados y su relación con la publicidad encubierta. Y en relación a esta última figura, recordamos su doble regulación:

De un lado, el artículo 9 de la Ley General de Publicidad ya nos recuerda la obligación para los anunciantes de "desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios".

Y, de otro lado, en la Ley de Competencia Desleal, cuando el artículo 7 regula la omisión engañosa con carácter general y, de otro lado, en el artículo 26, que considera a las prácticas comerciales encubiertas como una práctica desleal con los consumidores.

En cuanto a esta última, la tipificación de la práctica ilícita es clara, salvo el matiz relativo a la exigencia de que el contenido se incluya en un "medio de comunicación", lo que puede plantear dudas acerca de la verdadera definición de tal expresión desde un punto de vista legal, y de su inclusión -o no- de medios sociales dentro de tal concepto (esto es, ¿es Twitter un "medio de comunicación" tal y como lo considera la Ley?). Tal artículo 26 se expresa del modo siguiente: 

Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.

Por su parte, el artículo 7 regula las omisiones engañosas calificando de desleal aquella práctica comercial en la que a la hora de ofrecer la información esencial al destinatario (esto es, en el anuncio), no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

Volviendo a los ejemplos analizados, creo que queda claro que en el primero de los tweets se omite su propósito comercial. Y tampoco el contexto revela de un modo evidente para un consumidor medio que se trate de un contenido publicitario.

En relación a esta obligación de identificación, la ley no ofrece ningún parámetro que pueda servir de orientación al anunciante a la hora de poder tener la certeza de que está dando a conocer al consumidor la verdadera naturaleza comercial de ese contenido, por lo que queda al arbitrio del anunciante adoptar todas las medidas adecuadas para que no exista ese riesgo de inducción a error al consumidor acerca del contenido que se le muestra.

Evidentemente, si el propio contenido indicase de algún modo que se trata de publicidad, se estaría cumpliendo con lo anterior. De ahí que muchos de los contenidos que se nos muestran en prensa, televisión y en otros medios (pe. los "enlaces patrocinados" en Google), incluyan alguna referencia identificativa que permita al consumidor identificar con claridad que está ante un contenido publicitario y no editorial, lo que evita que ese contenido sea calificado como apto para inducir a error a un consumidor medio.

Pero cuando estamos en el mundo Twitter, esta discusión se recrudece por, entre otras cosas, la limitación de espacio. Y en este sentido, mientras la industria defiende -no sin razón- que la efectividad de la publicidad pasa por usar un único tweet, los reguladores de la publicidad les requieren ser "creativos" o, incluso, utilizar más de un tweet a los efectos de hacer constar que estamos ante una publicidad.

Sin embargo, este debate ya fue previsto por el legislador, quien, de nuevo de un modo abierto, señala en el artículo 26.2 de la Ley de Competencia Desleal que:

2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.

Pues bien, ante la ausencia de un estándar que pueda solucionar esta situación (como, por ejemplo, han consensuado en Reino Unido en el uso del hashtag #ad, de "advertisement"), dando seguridad jurídica a los anunciantes, algunos han optado por adaptar la solución que se recoge en el artículo 20.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), el cual reconoce que la inclusión de la mención "publicidad" o "publi" -aunque exclusivamente pensada para el envío de correos electrónicos comerciales- ya cumple con la obligación de identificar ese contenido como publicitario, pues el consumidor destinatario del mismo -que no es tonto- ya verá con claridad que eso es publicidad. Sin embargo, como decía, esta solución no ha sido reconocida para otras situaciones distintas del mailing directo.

Y este sería el caso del tweet de Carolina Cerezuela, en el cual sí se incluye el hashtag #publi al objeto de revelar con claridad al consumidor que ese tweet no ha sido difundido libremente, sino que forma parte de una campaña publicitaria.

Lo importante en este caso es valorar si un consumidor medio tendrá claro que ese tweet es publicitario. Si con la inclusión del hashtag #publi (u otra fórmula similar), concluimos que sí, entonces no hay problema.  Pero si la respuesta fuera negativa, entonces corremos un serio peligro de que nuestra campaña sea declarada publicidad encubierta, con todas las consecuencias legales y reputacionales que ello acarrea.

Lo que me ha llamado la atención es que en unos tweets se incluya el hashtag #publi y en otros no. Puede haber sido por razones contempladas en el contrato, o quizás haya sido por iniciativa del famoso que tuiteaba. En cualquier caso, si yo hubiese asesorado al anunciante, hubiera recomendado encarecidamente que se incluyera alguna referencia identificativa al carácter comercial de ese tweet.

No voy a entrar a valorar la justificación de esa medida legal, ni la gravedad de este caso. Ahora bien, es más que probable que algún consumidor o alguna asociación de consumidores presente en los próximos días algún tipo de reclamación contra esta campaña para conseguir repercusión.

En cualquier caso, estamos ante un tema que se sigue discutiendo en Bruselas. De hecho, la pasada semana, desde la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Comisión Europea, se publicó un Proyecto de Opinión sobre prácticas publicitarias engañosas, en el cual se recuerda que se mantiene la preocupación que las autoridades comunitarias han venido mostrando a lo largo de estos últimos meses a consecuencia de la proliferación de prácticas comerciales desleales dentro del mercado relativas a la publicidad engañosa.

2 comentarios:

  1. pues que escuchen cualquier dia de estos "la ser" los jueces que se encontraran publicidad encubierta de esa a patadas

    ResponderEliminar
    Respuestas
    1. Muy cierto, Locko. Yo, cada vez que aparece "nuestra amiga" Rosa Márquez hablando de lo fantástico que es El Corte Inglés, desconecto, aunque sepa que claramente me recomienda por la terrible amistad que nos une, por supuesto.

      Eliminar