jueves, 25 de octubre de 2012

Publicidad engañosa de cosméticos



Mediante Resolución de 24 de octubre de 2012, el organismo británico de control publicitario ha ordenado la rectificación de la última campaña publicitaria de la marca de cosméticos Dior, al considerar que el anuncio de su máscara de pestañas protagonizado por la actriz Natalie Portman, es engañoso.


En este caso, la reclamante es la empresa L'Oreal, quien en el año 2007 tuvo que retirar una campaña, también de rímel (máscara de pestañas "Telescopic"), en la que aparecía Penélope Cruz, ya que se acreditó que el anuncio en cuestión mostraba a la citada actriz con pestañas postizas, lo que podría llevar a error al consumidor acerca de los verdaderos resultados que del producto promocionado podría esperarse.

En la campaña de Dior, el anuncio controvertido incluye una serie de afirmaciones que aluden al efecto multiplicador del volumen de las pestañas que se conseguirá con el uso del producto en cuestión. El anuncio dice así: "Lash-multiplying effect volume and care mascara. The miracle of a nano brush for an unrivalled lash creator effect. It delivers spectacular volume-multiplying effect, lash by lash".

El organismo que analizó el caso, estima la reclamación interpuesta por L'Oreal, al considerar que la fotografía que se muestra en el anuncio había sido retocada mediante photoshop en fase de post-producción, tal y como reconoció la propia entidad reclamada. En particular, se considera que los retoques digitales practicados tenían por objeto el separar y/o aumentar la longitud y curvatura de las pestañas de la modelo, además de añadir algunas y reemplazar las pestañas que estuvieran -en realidad- dañadas, con el fin de incrementar la anchura y el volumen de un número de sus pestañas naturales. En este caso -afirma- el uso de photoshop para retocar ese área es directamente relevante de cara los aparentes beneficios de la máscara que se anuncia.

En este caso, si bien se reconoce que el anuncio no contiene ninguna alegación escrita referente a la longitud de las pestañas, se concluye que un consumidor medio, tras una interpretación de conjunto del anuncio, llegará a la conclusión de que el producto promocionado puede, efectivamente, alargar, separar y aumentar el volumen y grosor de las pestañas y, con carácter general, mejorar la apariencia de las mismas.

Lamentablemente, y aún a pesar de la baja litigiosidad que presenta, el de los cosméticos se ha convertido en un sector tremendamente problemático, donde son numerosas las polémicas derivadas del uso excesivo del photoshop o de la utilización de términos pseudo-científicos que, en ocasiones, se han demostrado erróneos.


En España, el análisis de este tipo de supuestos debe analizarse a la luz de la regulación sobre publicidad engañosa del artículo 5.1 de la Ley de Competencia Desleal, que considera práctica comercial desleal por engañosa a cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: [...] b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, [...] o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

Además, también la publicidad de productos cosméticos se encuentra regulada en su normativa sectorial específica, como es el Real Decreto 1599/1997, en cuyo artículo 16.1 dispone lo siguiente: "Sin perjuicio de lo establecido en las normas reguladoras de la publicidad, el texto, denominaciones, marcas, imágenes y otros signos, gráficos o no, que figuren en el etiquetado, los prospectos y la publicidad de los productos cosméticos no atribuirán a estos características, propiedades o acciones que no posean o que excedan de las funciones cosméticas señaladas en el artículo 2, como propiedades curativas, afirmaciones falsas o que induzcan a error".

Pues bien, en este sentido, es claro que la mera posibilidad de inducir a error, de modo que pueda hacerle tomar una decisión de compra, al consumidor destinatario de esa publicidad acerca de los resultados que pueden obtenerse mediante el uso del producto anunciado, convierte a esa publicidad en engañosa y, por tanto, en ilícita por desleal.

Ahora bien, resoluciones como la que ahora nos ocupa, reabren una antigua discusión acera de la verdadera capacidad de engaño de los anuncios de productos cosméticos, en el sentido de determinar si el mensaje que transmiten es suficiente para alterar el comportamiento económico del consumidor, en cuanto idoneidad para distorsionar la decisión de compra del destinatario de la publicidad. Y es que -tal y como lo indica expresamente la propia Ley de Competencia Desleal-, la interpretación de la publicidad debe hacerse tomando como parámetro el del consumidor medio, que es aque normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, quien, además, deberá haber interpretado el anuncio en su conjunto.


¿Hasta qué punto una telespectadora creerá verdaderamente que la máscara que se anuncia hará que sus pestañas se parezcan a las que aparecen en la publicidad? ¿Somos tan ilusos? ¿Hay consumidores tontos? Estas mismas preguntas podemos formulárnoslas en el caso de publicidad de dentífricos con efecto blanqueante, o anticelulíticos. El público quiere creer que esos productos funcionan en el grado por lo menos similar al que nos los presentan, exageradamente, en la publicidad. Sin embargo, es esa propia exageración la que, en cierto modo, desvirtua el engaño. Es, pues, un pez que se muerde la cola.

Son continuas las modificaciones legislativas que se plantean periódicamente en este sector, tanto desde Bruselas como a nivel nacional. Sin embargo, es la propia naturaleza del producto y los efectos que tiene en el consumidor el sector de la salud y belleza, lo que hace tan dificil poder llegar a una conclusión clara acerca de su verdadera regulación en relación al impacto de esa publicidad en el consumidor destinatario de la misma.

lunes, 22 de octubre de 2012

El concepto legal de "comunicación publicitaria" en la protección de datos



Tras la Resolución emitida por la Agencia Española de Protección de Datos el año pasado (Expediente número E/3044/2011), recientemente ha sido publicada una nueva Resolución (E/00181/2012) en un asunto similar. Ambas resoluciones se resolvían en el mismo sentido, esto es, acordando el archivo de las actuaciones. Los procedimientos de los que traen causa dichas Resoluciones se iniciaron mediante sendas denuncias presentadas por un particular contra la empresa Orange, a la que se acusaba de haber enviado publicidad inconsentida por correo ordinario, puesto que los reclamantes afirmaban no haber autorizado a tal compañía a tratar sus datos con finalidades publicitarias

Las comunicaciones controvertidas consistían en un tríptico en el que se invita al usuario a renovar su terminal móvil, a través del canje de puntos contenido en un programa al que se inscriben automáticamente todos los clientes de Orange. En el documento remitido al cliente, se incluyen referencias como las siguientes:

- "En Orange somos los únicos en ofrecerte, como cliente de tarjeta, puntos Orange para que consigas el móvil que quieras".

- "Y recuerda, para conseguir tu móvil nuevo debes realizar previamente una recarga de 10€ a 50€, en función del móvil que elijas".

- "Oferta válida para clientes del Servicio de telefonía móvil prepago particulares (...)".

También figura información de tres modelos de terminales móviles y los puntos e importe necesarios para su adquisición.


Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto). www.albertoparedes.com


Ante los actos denunciados, la Agencia Española analiza los supuestos de hecho a la luz de los artículos 4 (principio de calidad de datos) y 6 (principio del consentimiento) de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), concluyendo que la utilización de los datos personales del cliente/denunciante se ha realizado, en este caso, de manera acorde a la legislación apicable. La Resolución de la Agencia afirma lo siguiente:

"Las comunicaciones denunciadas se enmarcan en el ámbito de la relación contractual mantenida entre Orange y su cliente, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la LOPD, la operadora no precisa del consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales cuando éste se vincula al mantenimiento o cumplimiento del contrato suscrito entre ambas partes. Asimismo, la operadora ha de cumplir el principio de calidad de los datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD a fin de que los datos personales obrantes en sus ficheros estén actualizados y sean exactos, obedeciendo a dicho requisito la solicitud de comprobación que de los mismos se efectuaba en uno de los escritos denunciados".

Ahora bien, lo destacable de este asunto es el hecho según el cual la Agencia concluye, como argumento principal para acordar el archivo de las actuaciones, que "los escritos denunciados no son de naturaleza comercial o publicitaria". En efecto, la autoridad sostiene que las comunicaciones recibidas por el denunciante no tenían carácter publicitario, sino que su naturaleza era meramente informativa, ya que la citada compañía de telefonía se limitaba a informar a su cliente que éste disponía de un número determinado de puntos, derivados de la utilización del servicio contratado, los cuales podían ser canjeados por uno de los móviles que aparecían en el catálogo que se adjuntaba al tríptico en cuestión, todo ello -dice la Resolución ahora analizadasin publicitar un nuevo servicio o producto.

Evidentemente, nos encontramos ante un supuesto tremendamente relevante para el Derecho de la Publicidad, por cuanto un organismo administrativo competente se manifiesta acerca de la naturaleza no comercial o publicitaria de una comunicación remitida desde una empresa hacia un cliente.

Con tal de poder analizar esta decisión, debemos remitirnos a la definición que de publicidad da la Ley General de Publicidad, cuando en su artículo 2 define tal concepto como a toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

De los requisitos contenidos en tal artículo se desprende que para poder considerar a una comunicación como publicitaria, debemos atender necesariamente a su eventual finalidad promocional. Y, en este caso, discrepo de la AEPD en cuanto a la consideración como informativa de lo que parece una comunicación claramente comercial, aunque en ella sí se inserte información necesaria para el cumplimiento del contrato. Me explico:

En primer lugar, y aunque a efectos meramente indiciarios, el propio documento -un tríptico remitido por correo ordinario-, se presenta en un formato propio de las comunicaciones comerciales.

En cuanto al contenido, bien es cierto que se comunica al cliente una serie de información, pero no puede negarse que tal comunicación tiene un objetivo comercial, por cuanto, desde mi punto de vista, sí concurre la finalidad promocional a la que se refiere el artículo 2 de la LGP. De un lado, no en vano el conocido por "programa de puntos" es una actividad eminentemente promocional, en cuanto oferta dirigida a lograr la fidelización del cliente, con independencia de que el usuario haya decidido -o no- formar parte de dicho programa específico de la empresa con la que contrata. De otro lado, las propias expresiones empleadas, tales cómo "en Orange somos los únicos en ofrecerte [...]" o "y recuerda, para conseguir tu móvil nuevo debes realizar previamente una recarga de 10€ a 50€, en función del móvil que elijas" denotan un claro fin comercial, consistente en lograr una mayor permanencia del cliente. Además, aunque parezca anecdótico, incluso la propia Agencia parece confundirse en este caso, y parece llegar a reconocer que estamos ante un verdadero envío de publicidad, cuando en uno de sus párrafos, en particular aquel en el que se remite a la Resolución E/3044/2011, dice que los hechos denunciados eran semejantes a los que nos ocupan -el envío de publicidad del Programa de Puntos Orange al denunciante y titular de una línea prepago que había solicitado no recibir publicidad-.

Por último, tampoco el argumento de que la comunicación denunciada "no publicita un nuevo servicio o producto" parece ser suficiente para poder sustentar la naturaleza no comercial (informativa) de aquélla, pues, como hemos visto en la definición legal, la caracterización de una comunicación como publicitaria viene definida por su finalidad promocional, que en este caso consiste en el deseo de la compañía de mantener al cliente actual, al que se le ofrece la posibilidad de cambiar de terminal móvil en unas condiciones más beneficiosas. De ahí que se incluyan imágenes (opino que con finalidades promocionales) de una serie de teléfonos móviles a los que el usuario puede acceder mediante el canje de sus puntos y, posiblemente, tras el pago de una cantidad adicional por el terminal; pero seguro a través de una recarga previa.

Lo cierto es que, en este caso, la AEPD podría haber resuelto este caso en el mismo sentido que lo ha hecho, alegando que dicho envío era, en palabras de la propia Agencia, "fruto del desenvolvimiento de la relación contractual". De este modo, no habría hecho falta entrar a analizar la naturaleza publicitaria de esa comunicación. Sin embargo, lo ha hecho. Creo que siempre es bueno que la Administración define y delimite el alcance de los conceptos jurídicos más problemáticas, pues eso siempre favorece a la seguridad jurídica. Ojalá lo hubiesen hecho también con el concepto "comunicación electrónica equivalente" a la hora de regular el spam. Sin embargo, el pronunciamiento de la Agencia en este caso me parece controvertido, pues si bien declara una comunicación como informativa y, por tanto, no publicitaria a efectos jurídicos, no establece los requisitos que debe cumplir una comunicación para poder ser declarada como tal, de manera que deberemos analizar los futuros supuestos caso por caso.

La calificación de una comunicación como comercial o como informativa no es sencilla. Sin embargo, sus implicaciones en uno u otro caso, son tremendamente importantes y relevantes, pues abre la puerta a que las compañías anunciantes puedan dirigirse a sus clientes a través de comunicaciones, siempre y cuando se acredite la naturaleza informativa y no comercial de aquéllas, hecho éste que habrá que valorar caso a caso. Sin ir más lejos, en un caso como el que nos ocupa, una afirmación como la sostenida por la AEPD sitúa en una plano de absoluta licitud (recordemos que no se desestima la reclamación, sino que se decreta el archivo de actuaciones) un acto que podría haber sido un supuesto claramente ilícito y duramente sancionado, y que en el caso de que se hubiera tratado de una comunicación online llevaría aparejadas, además- unas consecuencias aún mayores.

Se reconoce expresamente, por tanto, que las empresas de las que somos clientes nos envíen todo tipo de comunicaciones aún a pesar de habernos opuesto expresamente a ello; eso sí, siempre y cuando no tengan naturaleza promocional ni se refieran a nuevos productos o servicios.