Publicidad engañosa de cosméticos

Mediante Resolución de 24 de octubre de 2012, el organismo británico de control publicitario ha ordenado la rectificación de la última campaña publicitaria de la marca de cosméticos Dior, al considerar que el anuncio de su máscara de pestañas protagonizado por la actriz Natalie Portman, es engañoso.

En este caso, la reclamante es la empresa L'Oreal, quien en el año 2007 tuvo que retirar una campaña, también de rímel (máscara de pestañas "Telescopic"), en la que aparecía Penélope Cruz, ya que se acreditó que el anuncio en cuestión mostraba a la citada actriz con pestañas postizas, lo que podría llevar a error al consumidor acerca de los verdaderos resultados que del producto promocionado podría esperarse.

En la campaña de Dior, el anuncio controvertido incluye una serie de afirmaciones que aluden al efecto multiplicador del volumen de las pestañas que se conseguirá con el uso del producto en cuestión. El anuncio dice así: "Lash-multiplying effect volume and care mascara. The miracle of a nano brush for an unrivalled lash creator effect. It delivers spectacular volume-multiplying effect, lash by lash".

El organismo que analizó el caso, estima la reclamación interpuesta por L'Oreal, al considerar que la fotografía que se muestra en el anuncio había sido retocada mediante photoshop en fase de post-producción, tal y como reconoció la propia entidad reclamada. En particular, se considera que los retoques digitales practicados tenían por objeto el separar y/o aumentar la longitud y curvatura de las pestañas de la modelo, además de añadir algunas y reemplazar las pestañas que estuvieran -en realidad- dañadas, con el fin de incrementar la anchura y el volumen de un número de sus pestañas naturales. En este caso -afirma- el uso de photoshop para retocar ese área es directamente relevante de cara los aparentes beneficios de la máscara que se anuncia.

En este caso, si bien se reconoce que el anuncio no contiene ninguna alegación escrita referente a la longitud de las pestañas, se concluye que un consumidor medio, tras una interpretación de conjunto del anuncio, llegará a la conclusión de que el producto promocionado puede, efectivamente, alargar, separar y aumentar el volumen y grosor de las pestañas y, con carácter general, mejorar la apariencia de las mismas.

Lamentablemente, y aún a pesar de la baja litigiosidad que presenta, el de los cosméticos se ha convertido en un sector tremendamente problemático, donde son numerosas las polémicas derivadas del uso excesivo del photoshop o de la utilización de términos pseudo-científicos que, en ocasiones, se han demostrado erróneos.

En España, el análisis de este tipo de supuestos debe analizarse a la luz de la regulación sobre publicidad engañosa del artículo 5.1 de la Ley de Competencia Desleal, que considera práctica comercial desleal por engañosa a cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: [...] b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, [...] o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

Además, también la publicidad de productos cosméticos se encuentra regulada en su normativa sectorial específica, como es el Real Decreto 1599/1997, en cuyo artículo 16.1 dispone lo siguiente: "Sin perjuicio de lo establecido en las normas reguladoras de la publicidad, el texto, denominaciones, marcas, imágenes y otros signos, gráficos o no, que figuren en el etiquetado, los prospectos y la publicidad de los productos cosméticos no atribuirán a estos características, propiedades o acciones que no posean o que excedan de las funciones cosméticas señaladas en el artículo 2, como propiedades curativas, afirmaciones falsas o que induzcan a error".

Pues bien, en este sentido, es claro que la mera posibilidad de inducir a error, de modo que pueda hacerle tomar una decisión de compra, al consumidor destinatario de esa publicidad acerca de los resultados que pueden obtenerse mediante el uso del producto anunciado, convierte a esa publicidad en engañosa y, por tanto, en ilícita por desleal.

Ahora bien, resoluciones como la que ahora nos ocupa, reabren una antigua discusión acera de la verdadera capacidad de engaño de los anuncios de productos cosméticos, en el sentido de determinar si el mensaje que transmiten es suficiente para alterar el comportamiento económico del consumidor, en cuanto idoneidad para distorsionar la decisión de compra del destinatario de la publicidad. Y es que -tal y como lo indica expresamente la propia Ley de Competencia Desleal-, la interpretación de la publicidad debe hacerse tomando como parámetro el del consumidor medio, que es aque normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, quien, además, deberá haber interpretado el anuncio en su conjunto.

¿Hasta qué punto una telespectadora creerá verdaderamente que la máscara que se anuncia hará que sus pestañas se parezcan a las que aparecen en la publicidad? ¿Somos tan ilusos? ¿Hay consumidores tontos? Estas mismas preguntas podemos formulárnoslas en el caso de publicidad de dentífricos con efecto blanqueante, o anticelulíticos. El público quiere creer que esos productos funcionan en el grado por lo menos similar al que nos los presentan, exageradamente, en la publicidad. Sin embargo, es esa propia exageración la que, en cierto modo, desvirtua el engaño. Es, pues, un pez que se muerde la cola.

Son continuas las modificaciones legislativas que se plantean periódicamente en este sector, tanto desde Bruselas como a nivel nacional. Sin embargo, es la propia naturaleza del producto y los efectos que tiene en el consumidor el sector de la salud y belleza, lo que hace tan dificil poder llegar a una conclusión clara acerca de su verdadera regulación en relación al impacto de esa publicidad en el consumidor destinatario de la misma.

El concepto legal de "comunicación publicitaria" en la protección de datos

Tras la Resolución emitida por la Agencia Española de Protección de Datos el año pasado (Expediente número E/3044/2011), recientemente ha sido publicada una nueva Resolución (E/00181/2012) en un asunto similar. Ambas resoluciones se resolvían en el mismo sentido, esto es, acordando el archivo de las actuaciones. Los procedimientos de los que traen causa dichas Resoluciones se iniciaron mediante sendas denuncias presentadas por un particular contra la empresa Orange, a la que se acusaba de haber enviado publicidad inconsentida por correo ordinario, puesto que los reclamantes afirmaban no haber autorizado a tal compañía a tratar sus datos con finalidades publicitarias

Las comunicaciones controvertidas consistían en un tríptico en el que se invita al usuario a renovar su terminal móvil, a través del canje de puntos contenido en un programa al que se inscriben automáticamente todos los clientes de Orange. En el documento remitido al cliente, se incluyen referencias como las siguientes:

- "En Orange somos los únicos en ofrecerte, como cliente de tarjeta, puntos Orange para que consigas el móvil que quieras".

- "Y recuerda, para conseguir tu móvil nuevo debes realizar previamente una recarga de 10€ a 50€, en función del móvil que elijas".

- "Oferta válida para clientes del Servicio de telefonía móvil prepago particulares (...)".

También figura información de tres modelos de terminales móviles y los puntos e importe necesarios para su adquisición.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto). www.albertoparedes.com

Ante los actos denunciados, la Agencia Española analiza los supuestos de hecho a la luz de los artículos 4 (principio de calidad de datos) y 6 (principio del consentimiento) de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), concluyendo que la utilización de los datos personales del cliente/denunciante se ha realizado, en este caso, de manera acorde a la legislación apicable. La Resolución de la Agencia afirma lo siguiente:

"Las comunicaciones denunciadas se enmarcan en el ámbito de la relación contractual mantenida entre Orange y su cliente, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la LOPD, la operadora no precisa del consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales cuando éste se vincula al mantenimiento o cumplimiento del contrato suscrito entre ambas partes. Asimismo, la operadora ha de cumplir el principio de calidad de los datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD a fin de que los datos personales obrantes en sus ficheros estén actualizados y sean exactos, obedeciendo a dicho requisito la solicitud de comprobación que de los mismos se efectuaba en uno de los escritos denunciados".

Ahora bien, lo destacable de este asunto es el hecho según el cual la Agencia concluye, como argumento principal para acordar el archivo de las actuaciones, que "los escritos denunciados no son de naturaleza comercial o publicitaria". En efecto, la autoridad sostiene que las comunicaciones recibidas por el denunciante no tenían carácter publicitario, sino que su naturaleza era meramente informativa, ya que la citada compañía de telefonía se limitaba a informar a su cliente que éste disponía de un número determinado de puntos, derivados de la utilización del servicio contratado, los cuales podían ser canjeados por uno de los móviles que aparecían en el catálogo que se adjuntaba al tríptico en cuestión, todo ello -dice la Resolución ahora analizada- sin publicitar un nuevo servicio o producto.

Evidentemente, nos encontramos ante un supuesto tremendamente relevante para el Derecho de la Publicidad, por cuanto un organismo administrativo competente se manifiesta acerca de la naturaleza no comercial o publicitaria de una comunicación remitida desde una empresa hacia un cliente.

Con tal de poder analizar esta decisión, debemos remitirnos a la definición que de publicidad da la Ley General de Publicidad, cuando en su artículo 2 define tal concepto como a toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

De los requisitos contenidos en tal artículo se desprende que para poder considerar a una comunicación como publicitaria, debemos atender necesariamente a su eventual finalidad promocional. Y, en este caso, discrepo de la AEPD en cuanto a la consideración como informativa de lo que parece una comunicación claramente comercial, aunque en ella sí se inserte información necesaria para el cumplimiento del contrato. Me explico:

En primer lugar, y aunque a efectos meramente indiciarios, el propio documento -un tríptico remitido por correo ordinario-, se presenta en un formato propio de las comunicaciones comerciales.

En cuanto al contenido, bien es cierto que se comunica al cliente una serie de información, pero no puede negarse que tal comunicación tiene un objetivo comercial, por cuanto, desde mi punto de vista, sí concurre la finalidad promocional a la que se refiere el artículo 2 de la LGP. De un lado, no en vano el conocido por "programa de puntos" es una actividad eminentemente promocional, en cuanto oferta dirigida a lograr la fidelización del cliente, con independencia de que el usuario haya decidido -o no- formar parte de dicho programa específico de la empresa con la que contrata. De otro lado, las propias expresiones empleadas, tales cómo "en Orange somos los únicos en ofrecerte [...]" o "y recuerda, para conseguir tu móvil nuevo debes realizar previamente una recarga de 10€ a 50€, en función del móvil que elijas" denotan un claro fin comercial, consistente en lograr una mayor permanencia del cliente. Además, aunque parezca anecdótico, incluso la propia Agencia parece confundirse en este caso, y parece llegar a reconocer que estamos ante un verdadero envío de publicidad, cuando en uno de sus párrafos, en particular aquel en el que se remite a la Resolución E/3044/2011, dice que los hechos denunciados eran semejantes a los que nos ocupan -el envío de publicidad del Programa de Puntos Orange al denunciante y titular de una línea prepago que había solicitado no recibir publicidad-.

Por último, tampoco el argumento de que la comunicación denunciada "no publicita un nuevo servicio o producto" parece ser suficiente para poder sustentar la naturaleza no comercial (informativa) de aquélla, pues, como hemos visto en la definición legal, la caracterización de una comunicación como publicitaria viene definida por su finalidad promocional, que en este caso consiste en el deseo de la compañía de mantener al cliente actual, al que se le ofrece la posibilidad de cambiar de terminal móvil en unas condiciones más beneficiosas. De ahí que se incluyan imágenes (opino que con finalidades promocionales) de una serie de teléfonos móviles a los que el usuario puede acceder mediante el canje de sus puntos y, posiblemente, tras el pago de una cantidad adicional por el terminal; pero seguro a través de una recarga previa.

Lo cierto es que, en este caso, la AEPD podría haber resuelto este caso en el mismo sentido que lo ha hecho, alegando que dicho envío era, en palabras de la propia Agencia, "fruto del desenvolvimiento de la relación contractual". De este modo, no habría hecho falta entrar a analizar la naturaleza publicitaria de esa comunicación. Sin embargo, lo ha hecho. Creo que siempre es bueno que la Administración define y delimite el alcance de los conceptos jurídicos más problemáticas, pues eso siempre favorece a la seguridad jurídica. Ojalá lo hubiesen hecho también con el concepto "comunicación electrónica equivalente" a la hora de regular el spam. Sin embargo, el pronunciamiento de la Agencia en este caso me parece controvertido, pues si bien declara una comunicación como informativa y, por tanto, no publicitaria a efectos jurídicos, no establece los requisitos que debe cumplir una comunicación para poder ser declarada como tal, de manera que deberemos analizar los futuros supuestos caso por caso.

La calificación de una comunicación como comercial o como informativa no es sencilla. Sin embargo, sus implicaciones en uno u otro caso, son tremendamente importantes y relevantes, pues abre la puerta a que las compañías anunciantes puedan dirigirse a sus clientes a través de comunicaciones, siempre y cuando se acredite la naturaleza informativa y no comercial de aquéllas, hecho éste que habrá que valorar caso a caso. Sin ir más lejos, en un caso como el que nos ocupa, una afirmación como la sostenida por la AEPD sitúa en una plano de absoluta licitud (recordemos que no se desestima la reclamación, sino que se decreta el archivo de actuaciones) un acto que podría haber sido un supuesto claramente ilícito y duramente sancionado, y que en el caso de que se hubiera tratado de una comunicación online llevaría aparejadas, además- unas consecuencias aún mayores.

Se reconoce expresamente, por tanto, que las empresas de las que somos clientes nos envíen todo tipo de comunicaciones aún a pesar de habernos opuesto expresamente a ello; eso sí, siempre y cuando no tengan naturaleza promocional ni se refieran a nuevos productos o servicios.

Otro medio de comunicación electrónica equivalente

Algunos ilustres compañeros, como @gongaru, @ruthbenitoabog, @rvazquezromero y @fjavier_sempere, tuvieron la iniciativa de escribir una serie de posts dedicados al análisis de la LSSI. Agradezco su invitación a participar, y comparto ahora mis reflexiones sobre un tema muy controvertido en la práctica, y respecto del cual seguro que hay opiniones diversas.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto) www.albertoparedes.com

El artículo 20.1 de la LSSI, en su segundo párrafo, dispone que en el caso en el que comunicaciones comerciales electrónicas tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, deberán incluir al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi.

El artículo 21.1 de la LSSI prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas, lo que comúnmente se conoce como spam.

Este es un tipo de práctica que la Directiva sobre Comercio Electrónico regula dentro de los supuestos de venta directa, lo que implica un contacto entre el remitente y el consumidor destinatario de la comunicación, sin intermediarios de ninguna clase y de la forma más personalizada posible.

Para entender el concepto de comunicación comercial, el propio Anexo de la LSSI, en su apartado f) define dicho término como “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”.

Como señala el artículo 21 antes transcrito, la prohibición de hacer spam se engloba en el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, que según la definición legal dada por el artículo 2.h) de la Directiva 2002/58, es “todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo”. 

La norma no lo limita exclusivamente a esta vía, sino que extiende la prohibición a aquellos envíos realizados a través de “otros medios de comunicación electrónica equivalentes” que puedan emplearse.

Llegados a este punto, la pregunta que debemos tratar de responder es la de qué debemos entender por “medio de comunicación electrónica equivalente”, pues dependiendo de si lo es, una práctica comercial desarrollada a través de Internet puede, o no, ser tipificada como ilícito a la luz del citado artículo 21 de la LSSI. El interés por determinar este concepto no es baladí, pues las sanciones contempladas en dicha norma pueden llegar hasta los 150.000 €.

Además, el alcance que se dé a este término también afectaría a la obligación de identificación del contenido como publicitario contemplada en el artículo 20.1, ya que si consideramos, por ejemplo,  que una comunicación en abierto dentro de una red social no es “medio de comunicación electrónica equivalente”, entonces podría no aplicarles la obligación de incluir al inicio del mensaje la palabra “publicidad” o su abreviatura “publi”, tal y como dispone el referido artículo.

Como punto de partida, si atendemos al término “medio de comunicación electrónica equivalente” que nos da la LSSI, podemos llegar a una doble conclusión. De un lado, que la ley considera al correo electrónico medio de comunicación electrónica y, de otro lado, que la prohibición se extiende a otros medios que cumplan con la condición de “equivalencia”.

Sobre este segundo aspecto, el concepto gramatical del término nos indica que una cosa es equivalente a otra cuando es “igual a otra en la estimación, valor, potencia o eficacia”. En el ámbito jurídico, este término ha sido ya objeto de análisis en el derecho de la publicidad, concluyendo que dos elementos son equivalentes cuando tienen la misma finalidad o son sustituibles en sus aspectos esenciales.

Así pues, debemos plantearnos qué medios electrónicos pueden ser, en la actualidad, considerados equivalentes al correo electrónico. 

Las administraciones competentes, como también el Considerando 40 de la Directiva 2002/58, han declarado que los SMS y los MMS deben ser considerados “medios de comunicación electrónica equivalentes” a estos efectos. La propia SETSI señala en su propia página web, que “estas reglas (refiriéndose al spam) son también aplicables al envío de mensajes publicitarios por otros medios de comunicación electrónica individual equivalente, como el servicio de mensajería de la telefonía móvil”.

Es decir, el envío de un SMS o un MMS de carácter comercial, sin haber obtenido el previo consentimiento del destinatario, será considerado spam a la luz del artículo 21 de la LSSI por tratarse de medios de comunicación electrónica equivalentes al correo electrónico.

Sin embargo, los medios sociales han desarrollado nuevos canales de comunicación, que plantean importantes dudas acerca de si deben ser considerados equivalentes al correo electrónico o al servicio de mensajería de la telefonía móvil. Así, por ejemplo, las redes sociales y otras plataformas de comunidad (Facebook, Twitter, Linkedin, Tuenti…), junto a sus servicios de publicación de contenidos en abierto (muro, timeline, etc.), ofrecen también un servicio interno de correo entre usuarios, permitiéndoles el intercambio de comunicaciones de una forma privada.

En efecto, en el escenario actual de los medios sociales, podemos afirmar que en las redes sociales (Tuenti, Facebook, etc.), los usuarios pueden publicar libremente en su muro, de manera que sus contactos puedan ver tal publicación. Del mismo modo, los usuarios pueden también publicar en el muro de sus contactos, lo que podrá ser leído, a su vez, por la red de contactos de estos últimos. Finalmente, también existe la opción de etiquetar a usuarios en imágenes. Por su parte, en estructuras similares (caso de Twitter o redes de microblogging similares, por ejemplo), la manera de relacionarse públicamente tiene ciertas particularidades, como la posibilidad de cita o mención de un tercer usuario con quien puede no mantenerse relación alguna.

En mi opinión, de lo que no hay duda, a la luz de la redacción del artículo 21 de la LSSI, es que en ningún caso puede presumirse que una aceptación de contacto de un usuario puede equivaler al otorgamiento de consentimiento expreso para recibir comunicaciones comerciales.

Así pues, a la hora de analizar la equivalencia entre dos productos o servicios, habrá que identificar previamente cuáles son las finalidades y las características del elemento cuya equivalencia se persigue, tomando en consideración las características comunes que el correo electrónico tiene con los servicios de SMS, MMS y mensajería de la telefonía móvil, pues, como hemos visto, la norma reconoce su equivalencia.

Dicho esto, podemos considerar que los servicios de comunicaciones electrónicas antes citados, se caracterizan por lo siguiente:

-    Unidireccionalidad: Se trata de un sistema de envío de comunicaciones, no necesariamente inmediato, realizado desde el terminal de un remitente y en una red de comunicación pública, dirigida hacia . En este caso, los mensajes difundidos a través de mediuno o varios destinatarios elegidos por el propio remitente con carácter previo a su envíoos/redes sociales también se caracterizan por alcanzar a, mínimo, un usuario destinatario. 

-          Almacenamiento: Dicha comunicación se almacena durante el tiempo que permita el servicio de mensajería contratado, pudiendo el destinatario acceder a ella de forma ilimitada y gestionar libremente dicho acceso, incluso eliminando esa comunicación y bloqueando al remitente con tal de no recibir más comunicaciones desde su cuenta de origen. En medios sociales también cabe dicho almacenamiento, al igual que se faculta al destinatario a eliminar la correspondiente comunicación, incluso bloqueando o dejando de seguir al contacto (directo o indirecto) que origina dicho mensaje.

-          Privacidad: Sólo podrá tener acceso a aquélla el destinatario de la misma, estando el acceso y el contenido de la comunicación protegidos frente a un eventual acceso de terceros por el secreto de comunicaciones. Este aspecto sí que distingue con claridad a ambos servicios, pues los medios sociales se caracterizan, con carácter general, por la publicidad de los mensajes y la posibilidad de interactuar con los usuarios (timeline de Twitter, muro de Facebook, muro de Tuenti, etc.), tal como señala la opinión 5/2009 del Grupo de Trabajo del artículo 29. Sin embargo, los mensajes privados entre dos usuarios de redes sociales (mensajes, DM, etc.) sí ostentan esta cualidad de privacidad similar a la del correo electrónico.

Así pues, en base a lo indicado podría concluirse que el concepto de spam contemplado en la LSSI se limita a los servicios de mensajería privada ofertada por las correspondientes plataformas, no extendiéndose a aquellos otros medios en los que la eventual comunicación comercial se difunde públicamente o en abierto.

Evidentemente, esta afirmación parecería defender que un tercero pudiera, sin haber obtenido nuestro consentimiento previo expreso, mandarnos comunicaciones comerciales en abierto a través de medios sociales sin restricción alguna (a excepción de las limitaciones impuestas por la propia plataforma). Sin embargo, no hay que olvidar que la última modificación de la Ley 3/1991, de competencia desleal, introdujo un nuevo ilícito en su artículo 29.2 (prácticas comerciales desleales por acoso), consistente en realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual. El problema, en este caso, radica en el aspecto de “reiteración” al que se refiere dicho artículo, ya que el envío de una sola propuesta no supone -salvo mejor opinión- reiteración alguna.

En todo caso, esta es una simple opinión personal, condicionada siempre a mejor interpretación de la Agencia Española de Protección de Datos, en cuanto organismo competente sobre esta materia, y cuya aclaración sobre qué medios pueden ser considerados "equivalentes" a estos efectos, sería de lo más valiosa para el desarrollo del comercio electrónico actual.

Primera infracción por no usar el icono en publicidad comportamental

La empresa KIA ha sido la primera compañía en ser descubierta y advertida por llevar a cabo publicidad comportamental online sin insertar, en la publicidad mostrada a los usuarios, el icono desarrollado por la propia por la industria publicitaria online norteamericana, que es precisamente el único signo que permite identificar que dicha publicidad aparece durante la navegación del usuario como consecuencia del rastreo y análisis de su navegación, dirigidos a identificar una serie de presumibles intereses derivados de aquélla.

La idea de la creación de un icono para insertar en la publicidad basada en los intereses del usuario fue una iniciativa desarrollada originariamente desde Estados Unidos, cuya industria acordó comprometerse "voluntariamente" a la inclusión de un signo que permitiera al destinatario de esa publicidad identificar fácilmente que la aparición de ese anuncio concreto era fruto del rastreo de su navegación y, de este modo, se entendiera cumplido el requisito de información exigido por los compromisos adquiridos dentro del sistema de autorregulación de la industria de ese país, en forma de códigos deontológicos.

El éxito de la creación de ese icono es indiscutible, y a finales de septiembre de 2012 se alcanzó la cifra de dos mil millones de iconos servidos cada día, hito éste que ha conseguido que la presencia de dicho icono en la publicidad display sea ya algo habitual, y que los usuarios comiencen a tener un mayor conocimiento de las implicaciones de su presencia en la publicidad online.

Además, a través de ese icono se ofrece al usuario la posibilidad de gestionar su deseo de dejar de ser rastreado por las compañías que operan en Internet (opt-out), lo que si bien no impedirá seguir recibiendo publicidad online, sí que -en teoría- la publicidad que reciba no irá ligada a los intereses que se puedan deducir de su navegación anterior. También en Europa se ha desarrollado un sistema similar, si bien las implicaciones que tiene el icono en Estados Unidos no alcanzan a cumplir con la obligación de información al usuario que exige la normativa europea en la materia, por lo que se está valorando la necesidad de reforzar ese aspecto informativo con una serie de medidas adicionales que aseguren un estricto cumplimiento de la normativa en esta materia y, por consiguiente, una debida protección de los consumidores online.

De hecho, en el pasado Digital Law World Congress celebrado en Barcelona, se abordó esta cuestión, y el Director Adjunto de la Agencia Española de Protección de Datos se refirió a la imposibilidad de aceptar la implantación de un icono como el norteamericano en Europa, argumentando que, de momento, la gran mayoría de los usuarios no conocen el significado ni las implicaciones de la aparición de ese icono en los banners que se muestran durante la navegación, por lo que no puede aceptarse que tal inserción pueda sustituir a la obligación de obtención del consentimiento previo informado exigido por la actual normativa relativa al uso de cookies. Sin embargo, no descartó que en un futuro pueda plantearse la validez de un sistema como el planteado, siempre y cuando pueda acreditarse que la gran mayoría de los usuarios identifican con claridad qué es y por que aparece ese icono en la publicidad que se muestra durante la navegación.

Siguiendo con el tema que nos ocupa, uno de los principales problemas que presenta el sistema del icono es el de poder garantizar que aquellas empresas involucradas en publicidad comportamental utilizan adecuadamente ese icono y desvelan con claridad que sirven publicidad basada en los intereses del usuario. Y que una vez se descubra que una de las empresas adheridas al sistema no cumple con tales extremos, obligarle a hacerlo e, incluso, sancionarla. A estos efectos, la industria norteamericana ha desarrollado un comité de auditoría que vela por que tal obligación se cumpla, y ha sido precisamente esta comisión la que ha descubierto que, a pesar del rastreo al que KIA y sus proveedores de servicios someten a los usuarios de Internet, se omitía de su publicidad el mencionado icono, contraviniendo de este modo las obligaciones asumidas en los códigos de autorregulación de los cual forma parte tal compañía.

Cookies y publicidad: el consentimiento previo (II)

A día de hoy, la interpretación generalizada de la regulación de las cookies, en base a lo dispuesto en el actual artículo 22.2 de la LSSI, es la de reconocer la licitud de su utilización, siempre que se cumplan una serie de requisitos por parte de los prestadores de servicios, consistentes básicamente en la obtención previa del consentimiento informado del destinatario de esos servicios.

En efecto, el citado artículo parece referirse a la instalación de dispositivos específicos en los terminales de los usuarios, y su posterior uso:

Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

A la vista de este artículo de la LSSI española, la primera observación que salta a la mente es la de identificar  quién se refiere la ley cuando habla de "prestadores de servicios". El Anexo la LSSI los define como toda "persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información".  ¿Se refiere, entonces, el artículo 22.2, a la página web en la que te instalarán las cookies cuando accedas a ella? ¿al ad network que te las instalará? ¿al anunciante que las usará? ¿a todos ellos?

A continuación, podemos observar que la norma distingue entre dispositivos de "almacenamiento" y dispositivos "de recuperación de datos", dentro de lo que considera como dispositivos autorizados. Sin embargo, de una lectura detenida del mismo puede surgir la duda acerca de si el concepto "en equipos terminales de los destinatarios" se está refiriendo a los "dispositivos" o a los "datos". La distinción es fundamental, ya que dependiendo de la interpretación que se dé a ese extremo, el enfoque con el que abordar este asunto será completamente diferente.

 Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto). www.albertoparedes.com

Para ello, podemos acudir a la redacción del nuevo artículo 22.2 de la LSSI, el cual trae causa -como sabemos- de la última modificación de la Directiva 2009/136/CE, que modifica la conocida como e-Directiva. En particular, de la modificación de su artículo 5.3, cuya nueva redacción es del siguiente tenor literal:

Los Estados miembros velarán por que únicamente se permita el almacenamiento de información, o la obtención de acceso a la información ya almacenada, en el equipo terminal de un abonado o usuario, a condición de que dicho abonado o usuario haya dado su consentimiento después de que se le haya facilitado información clara y completa, en particular sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE.

Al contraponer ambas redacciones, nos daremos cuenta fácilmente de que el artículo 5.3 de la Directiva no hace mención alguna al uso de dispositivos ni a su eventual instalación en el terminal del usuario, sino que se refiere a la licitud del acceso al terminal del usuario o al almacenamiento de información en dicho terminal, pero no necesariamente a través de la instalación de dispositivo alguno.

La creencia de lo contrario parece provenir de lo que señala el Considerando 66 de la Directiva, en la que se incluye una referencia a las cookies como herramientas, en principio, de lícita utilización. Sin embargo, vemos como tampoco dicho Considerando incluye mención alguna a la necesidad de instalación de dispositivos en los terminales, sino que la referencia a las cookies se hace como finalidad legítima de dicho acceso, dentro del reconocimiento de la licitud de su utilización en determinadas circunstacias. Tal referencia dice:

Puede que haya terceros que deseen almacenar información sobre el equipo de un usuario o acceder a información ya almacenada, con distintos fines, que van desde los fines legítimos (como algunos tipos de cookies) hasta aquellos que suponen una intrusión injustificada en la esfera privada (como los programas espía o los virus). Resulta, por tanto, capital que los usuarios reciban una información clara y completa cuando realicen una acción que pueda dar lugar a dicho almacenamiento u obtención de acceso.

En el caso del Considerando 66 de la Directiva, llama la atención que la primera línea haga referencia al deseo de terceros de almacenar información "sobre" el equipo de un usuario, pues la versión en inglés parece querer referirse a la intención de realizar ese almacenamiento "en" el equipo del usuario:

Third parties may wish to store information on the equipment of a user, or gain access to information already stored, for a number of purposes, ranging from the legitimate (such as certain types of cookies) to those involving unwarranted intrusion into the private sphere (such as spyware or viruses).

Pues bien, más allá de lo que pueda parecer un simple error de traducción, sigue sin quedar claro si la prohibición de la norma es la de instalar dispositivos (pe. cookies) en el terminal de los usuarios, o la de acceder al terminal de ese usuario de alguna manera, con alguna de las finalidades antes señaladas (almacenamiento u acceso a información ya almacenada).

Aunque aparentemente irrelevante, esta reflexión nos lleva al análisis del requisito clave en todo este asunto, como es el de la necesidad de obtener el consentimiento previo e informado de los usuarios afectados. Cosa distinta será la reflexión acerca de la validez de ese consentimiento, teniendo en cuenta que, en principio, se parte de la base del anonimato del usuario del terminal concreto. En este sentido, debemos tener presente que el objeto de ese consentimiento debe ser concreto y determinado y que, en este caso, es distinto el solicitar consentimiento para instalar cookies que solicitarlo para acceder a información almacenada en el terminal afectado. Bien es cierto que, a día de hoy, este tipo de acceso se fudamenta, básicamente, en la tecnología de cookies. Sin embargo, nada obsta a que el acceso a la informacion almacenada en un terminal pudiera tener lugar a través de otras herramientas e-tags, web beacons, flash cookies, digital fingerprinting, etc...), las cuales, incluso, puedan llegar, ni tan siquiera, a instalarse en los terminales.

En tal caso, nos podríamos encontrar ante una discrepancia importante entre lo dispuesto por la Directiva y lo establecido en la LSSI española. Es decir, la redacción de la Directiva es, a mi juicio, acertada, por cuanto el objeto jurídico a proteger es el acceso inconsentido (por cualquier medio) a información que, de alguna manera, pueda estar almacenada en el terminal del usuario. O dicho con otras palabras, se protege la decisión del usuario de permitir, o prohibir, a un tercero que acceda, en la forma que sea, a su terminal. De ahí la necesidad de obtener el consentimiento previo informado del usuario afectado. Por el contrario, el artículo 22.2 de la LSSI, más que el propio acceso en sí, parece regular la instalación y uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios (pe. cookies), olvidando aparentemente la protección del verdadero deseo del usuario en relación a la protección de su privacidad online. En tal caso, esta última interpretación podría llevarnos a concluir que quedarían excluidas de una presumible ilicitud a aquellas situaciones en las que se accede inconsentidamente a la información almacenada en el terminal del usuario cuando dicho acceso se produce a través de un dispositivo que no se instala en dicho terminal, cosa que, a la vista del espíritu de la Directiva, parecería inaceptable.

Cookies y publicidad: el consentimiento previo (I)

Casi seis meses han transcurrido ya desde la modificación del artículo 22.2 de la LSSI por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, y siguen las sombras sobre este apartado en cuanto a su interpretación, en particular en lo que afecta a la publicidad comportamental online.

Como ya se sabe, la nueva redacción dada al citado artículo modifica el antiguo régimen del consentimiento (que era el de consentimiento tácito u opt-out) para aquellos casos en que se proceda a la instalación, en el terminal de un usuario, de herramientas de almacenamiento o recuperación de información de dicho terminal. Herramientas éstas que, en su práctica totalidad, a día de hoy están soportadas en tecnología de cookies.

Así, el primer párrafo del referido artículo 22.2 dispone lo siguiente:

Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto). www.albertoparedes.com

De un primer análisis de esta nueva redacción pueden extraerse una serie de conclusiones, como son las de que dicha Ley autoriza el uso de cookies, aunque únicamente en aquellos casos en que el destinatario del servicio haya otorgado su consentimiento para ello, con la excepción recogida en el último párrafo del artículo 22.2 ("Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario"). Que dicho consentimiento debe ser previo a la prestación del servicio en cuestión. Y, por último, que no vale cualquier tipo de autorización, sino que la norma exige que ese consentimiento del usuario se obtenga tras habersele facilitado información suficiente acerca de la utilización de esas cookies.

También el segundo párrafo del artículo 22.2 se refiere al consentimiento del destinatario de servicios dirigido a autorizar que sus datos sean tratados. En este caso, la Ley prevé que tal consentimiento pueda obtenerse a través del propio navegador u otras aplicaciones, lo que simplificaría enormemente esta cuestión desde el punto de vista funcional. En tal caso -prosigue la Ley-, esta solución será admisible siempre que el usuario preste su consentimiento a través de una acción expresa, que deberá tener lugar durante su configuración en la correspondiente fase de instalación o actualización.

Nos encontramos, entonces, en la necesidad de encontrar un procedimiento dirigido a lograr la válida obtención de un consentimiento por parte de un usuario. Por tanto, no debemos olvidar una serie de circunstancias que inciden en dicho proceso. Así, de un lado, y siguiendo con lo mencionado anteriormente, debe tratarse de un consentimiento "informado" (la ley utiliza los términos "se le(s) haya facilitado información clara y completa sobre su utilización"). Por tanto, en este primer estadio se debe garantizar que el usuario ha recibido información clara y completa sobre cuál va a ser el funcionamiento y finalidad de esas cookies, pues de no ser de ese modo, el consentimiento prestado no podrá ser considerado válido a estos efectos.

De otro lado, estamos ante un proceso de solicitud/prestación/obtención del consentimiento de un usuario, por lo que el formato que se emplee para ello deberá, aparentemente, incorporar un grado de intensidad superior al de un simple aviso o mensaje de advertencia de los que se muestran durante la navegación del usuario.

Además, no sólo basta con la obtención del mencionado consentimiento, sino que éste deberá almacenarse debidamente por parte del responsable de su custodia con tal de poder demostrar, cuando así se le requiera, la válida obtención del mismo.

Por último, la propia naturaleza de este acto comporta la facultad de poder revocar en cualquier momento el consentimiento libremente otorgado, lo que nos puede llevar a la discusión acerca de cuál debe ser la duración de ese consentimiento. Sin embargo, considero que no existe motivo alguno que haga pensar que una vez prestado un consentimiento de estas características, éste deba ser renovado periódicamente. Antes al contrario, parece que se trata de un consentimiento que se presta indefinidamente, siempre y cuando se ofrezca permanentemente al usuario la opción de revocarlo en cualquier momento, de forma fácil y gratuita, en el mismo sentido que la regulación del consentimiento que establece la normativa sobre protección de datos.

Llegados a este punto, hay que pensar en la aplicación práctica que debe tener la solicitud de este consentimiento. Para ello, es preciso analizar, de un lado, cuál es el mensaje adecuado para poder considerar que el usuario ha prestado su consentimiento de un modo válido y cumpliendo los requisitos que exige la Ley. Y, de otro lado, los diferentes medios de que disponemos a la hora de hacer llegar ese mensaje al destinatario.

Esta primera pregunta constituye la principal duda que se está discutiendo en este momento, en particular en lo relativo al contenido y funcionamiento de una solicitud de estas características, y que es, precisamente, el punto en el que se centran las actuales conversaciones entre la Industria y la Administración competente en esta materia, que en España son la SETSI y la AGPD.

En cuanto a la segunda cuestión, hay que pensar en los diferentes tipos de terminales que hay actualmente en el mercado y sus diferentes formatos y tamaños de pantalla, con tal de poder consensuar un diseño que permita cumplir con los requisitos legales en todos ellos. Así, por ejemplo, mientras las pantallas de tablets pueden equipararse, en tamaño, a las de un PC o un ordenador portátil, encontraremos mayores dificutades cuando de un smartphone se trate. También para las smart TV van a tener que preverse este tipo de avisos, en cuanto son terminales igualmente restreables.

Desde luego que cuanto más estándar sea el formato finalmente elegido (formato y contenido, funcionamiento, lugar y duración de la aparición en pantalla de ese aviso), más facil será para la industria su inclusión y gestión, y más seguridad tendrá el usuario, quien al cabo de poco tiempo identificará con facilidad qué es y en qué consiste la advertencia que se le muestra.

No se están escatimando esfuerzos a la hora de diseñar propuestas que satisfagan a las autoridades que protegen a los usuarios en Internet, como tampoco son pocas las dudas que todavía se plantean en relación al uso que algunas empresas quieren hacer de la información que, involuntariamente y a modo de rastro, van dejando los usuarios durante su navegación. En los próximos posts analizaremos algunas de las soluciones que se han ido planteando en otros países, con tal de poder facilitar la valoración de su idoneidad.

Modificación del régimen de protección de menores del artículo 7 de la Ley de Televisión

El pasado jueves 2 de agosto (y con fecha de entrada en vigor al día siguiente de su publicación) se publicó en el B.O.E. la Ley 6/2012, de 1 de agosto, por la que se modifica la redacción de los apartados 2 y 5 del artículo 7 ("los derechos del menor") de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA).

En cuanto a los cambios introducidos en el artículo 7.2 de la LGCA, destacan, el primer lugar, el de la inclusión de una precisión (a través de una propuesta de modificación aprobada por el Senado) que especifica “ad exemplum” el tipo de programas cuya emisión está prohibida por perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores. En este sentido, a continuación se establece una comparativa, por párrafos, entre la redacción original y la modificación de la LGCA que ahora se aprueba:

 Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto). www.albertoparedes.com

 

Primer párrafo del antiguo artículo 7.2:

LGCA original:

“Está prohibida la emisión en abierto de contenidos audiovisuales que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores, y en particular, programas que incluyan escenas de pornografía o violencia gratuita. El acceso condicional debe posibilitar el control parental”.

Nueva redacción:

"Está prohibida la emisión de contenidos audiovisuales que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores, y, en particular, la de aquellos programas que incluyan escenas de pornografía, maltrato, violencia de género o violencia gratuita”.

Análisis:

Las modificaciones introducidas consisten en eliminar la referencia a emisión “en abierto”, de manera que la restricción del presente artículo se limita a este tipo de emisión, y no a una eventual emisión condicional. También se modifica como la última frase del párrafo, en la que se establecía la obligación de que el acceso a dichos contenidos estuviera sometido a control parental. De otro lado, la nueva redacción añade, dentro del listado de programas cuya emisión queda prohibida, aquellos programas en los que se incluyan escenas de “maltrato o violencia de género”, aunque son dos conceptos cuya distinción no siempre es fácil, sin perjuicio de que ya pudieran quedar comprendidos dentro del término “violencia gratuita”.

 

Segundo párrafo del antiguo artículo 7.2:

LGCAoriginal:

“Aquellos otros contenidos que puedan resultar perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores solo podrán emitirse entre las 22 y las 6 horas, debiendo ir siempre precedidos por un aviso acústico y visual, según los criterios que fije la autoridad audiovisual competente. El indicador visual habrá de mantenerse a lo largo de todo el programa en el que se incluyan dichos contenidos”.

Nueva redacción:

“Aquellos otros contenidos que puedan resultar perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores solo podrán emitirse en abierto entre las 22 y las 6 horas, debiendo ir siempre precedidos por un aviso acústico y visual, según los criterios que fije la autoridad audiovisual competente. El indicador visual deberá mantenerse a lo largo de todo el programa en el que se incluyan dichos contenidos. Cuando este tipo de contenidos se emita mediante un sistema de acceso condicional, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual deberán incorporar sistemas de control parental”.

Análisis:

La nueva redacción de este párrafo añade una referencia a que la posibilidad de emitir contenidos perjudiciales para los menores entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana es, únicamente, para la emisión en abierto. Un segundo cambio, meramente de estilo, es el de sustituir el uso del verbo “habrá de” por el de “deberá”. Por último, la nueva redacción añade una obligación para los prestadores de servicios de incorporar el control parental cuando los contenidos para adultos se emitan mediante un sistema de acceso condicional, en coherencia con las modificaciones introducidas a la hora de diferenciar contenidos perjudiciales, o no, para los menores, y el modo de acceso a su difusión. En este sentido, una de las propuestas parlamentarias consistió en añadir un nuevo tercer párrafo, del siguiente tenor literal: “Por su parte, aquellos contenidos dirigidos específicamente a adultos sólo podrán emitirse mediante sistemas de acceso condicional que deberán prever los mismos mecanismos de control parental referidos en el párrafo anterior”. Sin embargo, el Senado suprimió dicho párrafo, argumentando que "la misma propuesta de modificación, suscrita por todos los grupos parlamentarios, suprime el párrafo que establecía la obligación de emitir contenidos dirigidos específicamente a adultos a través de sistemas de acceso condicional, y la consiguiente incorporación de mecanismos de control parental en los mismos".

 

Tercer párrafo del artículo 7.2:

LGCAoriginal:

"Asimismo, se establecen tres franjas horarias consideradas de protección reforzada tomando como referencia el horario peninsular: entre las 8 y las 9 horas y entre las 17 y las 20 horas en el caso de los días laborables y entre las 9 y las 12 horas sábados, domingos y fiestas de ámbito estatal. Los contenidos calificados como recomendados para mayores de 13 años deberán emitirse fuera de esas franjas horarias, manteniendo a lo largo de la emisión del programa que los incluye el indicativo visual de su calificación por edades".

Nueva redacción:

"Asimismo, se establecen tres franjas horarias consideradas de protección reforzada, tomando como referencia el horario peninsular: entre las 8 y las 9 horas y entre las 17 y las 20 horas, en el caso de días laborables, y entre las 9 y las 12 horas sábados, domingos y fiestas de ámbito estatal. Los contenidos calificados como recomendados para mayores de 13 años deberán emitirse fuera de esas franjas horarias, manteniendo a lo largo de la emisión del programa que los incluye el indicativo visual de su calificación por edades".

Análisis:

En este caso, el cambio introducido es de estilo y absolutamente intrascendente desde el punto de vista jurídico, y consiste en la eliminación del artículo “los” al referirse a días laborales.

 

Cuarto párrafo del artículo 7.2:

Este párrafo no sufre modificación alguna, manteniendo su antigua redacción: “Será de aplicación la franja de protección horaria de sábados y domingos a los siguientes días: 1 y 6 de enero, Viernes Santo, 1 de mayo, 12 de octubre, 1 de noviembre y 6, 8 y 25 de diciembre”.

 Quinto párrafo del artículo 7.2:

Este párrafo no sufre modificación alguna, manteniendo su antigua redacción, que es la siguiente: “Todos los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, incluidos los de a petición, utilizarán, para la clasificación por edades de sus contenidos, una codificación digital que permita el ejercicio del control parental. El sistema de codificación deberá estar homologado por la Autoridad Audiovisual”.

Sexto párrafo del artículo 7.2:

LGCAoriginal:

“Los programas dedicados a juegos de azar y apuestas, sólo pueden emitirse entre la una y las cinco de la mañana. Aquellos con contenido relacionado con el esoterismo y las paraciencias, sólo podrán emitirse entre las 22 y las 7 de la mañana. En todo caso, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tendrán responsabilidad subsidiaria sobre los fraudes que se puedan producir a través de estos programas”.

Nueva redacción:

"Los programas dedicados a juegos de azar y apuestas, sólo pueden emitirse entre la 1 y las 5 de la mañana. Aquellos con contenido relacionado con el esoterismo y las paraciencias, solo podrán emitirse entre las 22 horas y las 7 de la mañana. En todo caso, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tendrán responsabilidad subsidiaria sobre los fraudes que se puedan producir a través de estos programas".

Análisis:

La nueva redacción de ese párrafo introduce una modificación absolutamente intrascendente, como es la de sustituir la referencia gráfica por la numérica a la hora de referirse a los límites temporales de emisión de los programas dedicados a juegos de azar y apuestas.

Séptimo párrafo del artículo 7.2:

Este párrafo no sufre modificación alguna, manteniendo su antigua redacción, del siguiente tenor literal: “Quedan exceptuados de tal restricción horaria los sorteos de las modalidades y productos de juego con finalidad pública”.

Octavo párrafo del artículo 7.2:

Este párrafo no sufre modificación alguna, manteniendo su antigua redacción, del siguiente tenor literal: “En horario de protección al menor, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual no podrán insertar comunicaciones comerciales que promuevan el culto al cuerpo y el rechazo a la autoimagen, tales como productos adelgazantes, intervenciones quirúrgicas o tratamientos de estética, que apelen al rechazo social por la condición física, o al éxito debido a factores de peso o estética”.

Nueva redacción del artículo 7.5:

LGCA original:

“5. Cuando se realice el servicio de comunicación audiovisual mediante un catálogo de programas, los prestadores deberán elaborar catálogos separados para aquellos contenidos que no deban ser de acceso a menores”.

Nueva redacción:

“5. Cuando se realice el servicio de comunicación audiovisual mediante un catálogo de programas, los prestadores deberán elaborar catálogos separados para aquellos contenidos que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores. A estos efectos los prestadores establecerán dispositivos, programas o mecanismos eficaces, actualizables y fáciles de utilizar que permitan el control parental a través del bloqueo a los contenidos perjudiciales para los menores, de forma que estos no puedan acceder a los contenidos que no estén dirigidos a ellos”.

Análisis:

La modificación consiste, de un lado, en sustituir la referencia a contenidos “que no deban ser de acceso a menores” por una referencia más rigurosa técnicamente, como es el de contenidos que puedan perjudicar seriamente el desarrollo de los menores, manteniendo, así, el criterio de la Ley. De otro lado, la Ley incluye, dentro de este párrafo, la obligación para los prestadores de instalar herramientas que permitan el control parental, al objeto de evitar que los menores puedan tener acceso a contenidos dirigidos exclusivamente a adultos.